利用工作之便窃取财物如何定性

【案情】
2013年1月至2月间，被告人刘某某与王某预谋后，先后三次以他人及王某名义，在湖南快乐购订购纪念金条及金币等黄金物品，而后刘某某利用自己在县邮政局分拣车间工作便利，确认邮购包裹到达后，伙同王某将以上黄金物品盗走，另盗走他人邮购的三星手机一部，所盗物品价值73 906元。
公诉机关认为，被告人刘某某、王某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。
【分歧】
对本案的定性，存在三种意见：
第一种意见认为，被告人刘某某与王某以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额巨大的财物，其行为触犯了刑法第二百六十六条规定，构成诈骗罪。
第二种意见认为，被告人刘某某利用职务之便，伙同被告人王某将代为保管的财物据为己有，数额较大，其行为触犯了刑法第二百七十一条规定，构成职务侵占罪。
第三种意见认为，被告人刘某某与王某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为触犯了刑法第二百六十四条规定，构成盗窃罪。
【评析】
笔者同意第三种意见。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。首先，行为人实施了欺诈行为；其次，欺诈行为使对方产生错误认识；再次，成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分。最后，欺诈行为使被害人处分财产后，行为人获得财产，从而使被害人的财产受到损害。
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。客观方面表现为：1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件； 2、必须有侵占的行为；3、必须达到数额较大的程度。本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；本罪在客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。本案初始阶段类似诈骗，被告人以他人名义通过电视购物订购黄金商品，可以认为是虚构事实或隐瞒真相，如果本案构成诈骗罪，则“快乐购”应是被害单位。但所订购黄金商品达到邮政局分拣中心，经过扫描入库后，邮政局已承担对此物品的保管义务，由此产生的物品丢失，邮政局负有赔偿责任，“快乐购”已不是本案的被害单位，因此本案不构成诈骗罪。
当刘某某所订购黄金物品到达邮政局分拣中心后，刘某某利用其在分拣中心上班的便利条件，伙同被告人王某将黄金物品秘密窃走，还窃走顾客订购的手机一部，此行为又近似于职务侵占。职务侵占罪和盗窃罪的主要区别在于：主体要件不同，职务侵占罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体；在客观方面一个最重要的区分点，在于行为人是否利用“职务上的便利” ，职务侵占罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物，本案被告人刘某某仅为邮政局分拣中心职工，对分拣中心的邮寄物品没有管理权，其只是利用对工作环境的熟悉秘密窃取邮寄物品，应纳入盗窃罪的范畴。因此，本案以盗窃罪定罪为宜。