合同程序：合伙企业类合同程序的分

东莞莞城律师获悉

编者注：

“合同程序”是一个重要概念，最初是在《合同起草和审查指南：三观四步》中提出的。是指“合同文本以外的对合同成立、生效或者履行有重要影响的程序”。与有限责任公司相比，合伙企业的相关合同程序较为简单，但也各有特点。

本文将重点分析合伙合同的程序，包括以下几点：

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商业登记程序

（注意，冠诚律师事务所是在司法部门注册的，但您也可以参考本文内容）

一般来说，合伙协议的成立、生效及其变更、进入退出、财产份额转让等协议不受工商登记程序的影响，但工商登记关系到对抗善意第三人的能力派对。

《合伙企业法》第十三条规定：“合伙企业登记事项发生变更的，办理合伙事务的合伙人应当自变更决定作出或者作出之日起十五日内，向企业登记机关申请变更登记。发生变化的原因。 《合伙企业法》第九十五条第三款规定：“合伙企业登记事项发生变更，履行合伙事务的合伙人未按时办理变更登记的，应当赔偿合伙企业、其他合伙人或者善意第三方进行变更。人为造成的损失”。另外，虽然没有明确规定，但参照《公司法》第三十二条第三款规定，股东变更“未经登记或者变更登记，不得对抗第三人”，可以推论认为：合伙协议变更时不加修改登记也很难防范善意第三方。 【1】

例如，合伙协议约定原合伙人A将于2020年5月1日正式退出合伙企业，但并未办理变更登记。假设合伙企业在2020年5月1日之后、变更登记之前产生了债务。那么：对于债权人来说，原合伙人A仍需承担连带责任，但对于其他合伙人来说，A不再承担债务责任（除非另有约定）。

除合伙人变更外，合伙协议内容是否实际登记对债权人等第三方影响不大。合伙协议不能排除或影响约定已存在的第三方的权利。

注意：

（一）合伙协议涉及类似“阴阳合同”的操作，即合伙人之间的私下协议与登记的合伙协议不一致的，私下协议仍然有效。但为了减少争议，尽量不要采用这种方式。私人协议与注册合伙协议之间一般不应存在实质性冲突。

（二）未按照规定办理变更登记的，可能会导致限期改正、罚款等行政责任。

《合伙企业法》第九十五条第二款规定，合伙企业登记事项发生变更，未依照本法规定办理变更登记的，由企业登记机关责令限期登记。限制;逾期登记的，处2000元以上罚款。处一万元以下罚款。

（三）合伙企业尚未成立的，各方签署的合伙协议仍然有效，但实际上是《合同》中约定的“合伙合同”，相应纠纷的原因可归结为“合同纠纷”而非“合伙企业纠纷”。 【2】

(4)关于名义合伙人。

名义合伙人实际上是“登记与私下协议不一致”的具体表现，即登记的合伙协议和合伙人虽列为合伙人，但当事人私下约定并不存在真正的合伙人权益。只要明确约定，该协议就有效。名义合伙人不享有约定的合伙人权益，其权利和义务取决于约定（例如合伙企业可能需要按照约定向名义合伙人支付一定数额的报酬）。但对于善意第三人（如债权人），只要是注册合伙人，就应当依法对合伙企业的债务承担连带责任。虽然法律对于名义合伙人（合伙企业财产份额的代理持有者）并无规定，但司法实践中基本参照《公司法司法解释（三）》关于股权持有的规定。 【3】

因此，各方应就名义合伙人的权利、风险暴露和追偿等问题达成明确的书面协议。

此外，关于休眠合伙人的“披露”问题，司法实践中，根据合伙企业法第四十三条第一款的规定：“除合伙协议另有约定外莞城律师，新合伙人应当纳入合伙企业。经全体合伙人同意后成立合伙企业。除合伙协议另有约定外，应当经其他合伙人一致同意[4]。这显然增加了“辨名”的难度。

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合作伙伴之间的通知和同意程序

有限责任公司股权变更需要涉及三个程序问题：目标公司内部股权登记（内部披露）、工商登记（对外披露）、其他股东同意和优先权。

与合伙企业相比，少了“内部公示”程序，但其他合伙人不仅可能有“优先权”，而且往往需要“全体合伙人一致同意”。 ——这是因为合伙企业不是法人，其治理结构往往比较简单。因此，不存在企业层面的程序问题，可以直接通过合作伙伴之间的通知和同意程序来处理。

1、典型情况描述：

（一）合伙协议及其修改、补充。

根据合伙企业法第十九条规定，合伙协议的签订、变更、补充，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有规定的除外。

（二）产权份额转让。

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有限合伙人转让财产份额的说明：

合伙企业法第七十三条：

有限合伙人可以按照合伙协议的规定，将其在有限合伙企业中的财产份额转让给合伙人以外的人莞城律师，但必须提前三十日通知其他合伙人。

关于有限合伙人财产份额的转让，《合伙法》仅规定了对外转让方式提前30天通知的要求。内部转让方式没有法定限制，也不优先考虑有限合伙人。购买权。

财产份额转让及加入、退出合伙企业说明：

如果财产份额的转让构成原合伙人的退出和新合伙人的加入，则还必须遵守加入和退出的程序要求。这就构成了“产权股份转让+加入、退出”两个程序的叠加。但实践中，对于转让全部合伙财产份额是否构成退出合伙企业，存在不同意见。 【5】

（三）加入、退出合伙企业。

加入合伙企业：除合伙协议另有规定外，必须经全体合伙人一致同意，并依法签订书面合伙协议。

退出合伙企业：合伙人退出合伙企业的情形有多种，包括合伙企业法第四十八条、第四十九条规定的法定退出（专属退出+退出合伙企业），以及规定的声明退出等。合伙企业法第四十五条、第四十六条。如果符合法律要求，各方都可以依法经营，不必签署退出协议。

一般来说，有限合伙企业（包括各类有限合伙基金）的合伙协议中都会约定有限合伙人的入股、退出、财产份额的转让均由执行合伙人授权办理，并且无需全体合伙人一致同意。 。

（4）有限合伙人转为普通合伙人，普通合伙人转为有限合伙人。

根据合伙企业法第八十二条规定，应当经全体合伙人一致同意，但合伙协议另有约定的除外。

（五）财产份额质押。

关于普通合伙人的财产份额：《合伙企业法》第二十五条规定，合伙人将其在合伙企业中的财产份额质押的，必须取得其他合伙人的一致同意；行为无效给善意第三人造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。

关于有限合伙人的财产份额：《合伙法》第七十二条规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额质押；但是，合伙协议另有约定的除外。

2、未履行其他合伙人同意程序对合同效力的影响。

《合伙企业法》第二十五条明确规定，未经其他合伙人一致同意，以财产份额出质的，无效。

对于其他类型的交易，如果法律或者合伙协议没有规定其他合伙人的约定，合同的效力如何？以合伙人转让财产份额为例，答案应该是：协议仍然有效，但协议不会实际履行，当事人只能依据协议向对方主张违约责任。

合伙协议中的约定在工商登记后具有对抗第三方的效力，这意味着合伙企业有权拒绝依据合伙协议办理相关变更登记手续，导致受让人无法获得合伙人。地位。

具体争议可能更为复杂[6]。

从合同起草和审查的角度来看，未经相关程序依法或按照合伙协议签订的财产份额转让、质押、进出等协议，风险肯定很大，应该避免。

3、注意事项：

（一）签订合伙协议时，应当由全体合伙人一致签署??。

（二）普通合伙人的财产份额质押须经其他合伙人一致同意。

（三）其他情况，可以查看合伙协议中是否有特殊约定。没有特别约定的，应当按照法定程序办理。

由于普通合伙人的进入和退出涉及更重要的权利和义务，即使合伙协议中有特殊约定，也最好得到全体合伙人的一致签字或一致书面同意。

（四）协议签订时尚未履行其他合伙人同意程序的，可以以取得其他合伙人同意为前提条件。

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关于获得合作伙伴资格的时间点

根据合伙企业法第二十四条规定：

合伙人以外的人依法取得合伙企业中合伙人财产份额的，合伙协议变更后，成为合伙企业的合伙人，依照本法享有权利、履行义务。以及修改后的合伙协议。

合伙人将自己的财产份额转让给他人时，如果财产份额的受让人想要取得合伙人身份，除了签署财产份额转让协议外，转让人和受让人还需要修改合伙协议。合伙人身份以《合伙协议修订案》生效时间为准。

除依职权退出、退伙等原因外，退出或加入合伙企业经全体合伙人一致同意的，退出及取得合伙人资格的时间点应为全体合伙人一致确认的时间点。

如上所述，工商登记程序只是对合伙人身份的确认，影响对抗第三方的效力，但不影响合伙人身份的“存在”。纳入工商登记的合伙人不一定是实际合伙人（名义合伙人），未纳入工商登记的合伙人可能是受法律保护、有效的真实合伙人（只是未登记）。

即便如此，从新合伙人的角度来看，仍需在相关协议中明确约定“变更登记（合伙人身份登记）的期限和责任、合伙企业应当出具出资证明”等事项。 ”及其他事宜。

信息：合伙企业作为合同主体的特殊性

这主要是指合伙企业作为总承包主体与一般民商事主体（如有限责任公司、个人）在与其他市场主体签订和履行一般民商事合同时的区别。合伙企业本身的设立、进入和退出、财产份额转让等协议不在此讨论范围。

1、合伙企业法有关规定。

（一）合伙相关交易内部权限规定：

处分合伙企业的房地产，转让或者处分合伙企业的知识产权等财产权，以合伙企业的名义为他人提供担保，或者指定合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人，应当经全体合伙人一致同意需要合作伙伴 - 第 31 条；

合伙人在合伙企业清算前私自转让或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人——第21条第2款。

（二）竞争限制规定：

第三十二条规定：

合伙人不得单独经营业务，也不得与与合伙企业竞争的其他人合伙经营业务。

除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得与合伙企业进行交易。

合伙人不得从事损害合伙企业利益的活动。

第七十条规定：

有限合伙人可以与该有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有规定的除外。

第七十一条规定：

有限合伙人可以单独经营业务，也可以与与有限合伙企业竞争的其他人合伙经营业务；但是，合伙协议另有规定的除外。

此外，第六十八条规定，有限合伙人除履行合伙事务外，不得对外代表有限合伙企业。

2、根据上述法律规定和实践经验，在签订合伙企业一般民商事合同时，应注意以下事项：

(1)从对方角度：

接受合伙企业的担保（为他人债务）或者转让合伙企业的房地产/知识产权/外资股权等重要财产时，必须依照合伙企业法的规定，经全体合伙人一致同意。未经全体合伙人一致同意，很难一概而论上述合同是否有效。在舟山普利惠股权投资合伙企业与天津箭牌投资管理有限公司金融借款合同纠纷再审案（2020）最高法民申398号案中，最高人民法院认为：

在华泽智用合伙企业及其执行合伙人华泽智用公司均签署并盖章《借款协议》的情况下，就债权人韩源而言，可以认定华泽智用合伙企业通过其执行合伙人做出了决定的表述连带责任保证。

要求韩源作为局外人去查明所有合伙人是否达成“一致同意”，是不合理的。将合伙人越权担保风险控制义务分配给合伙企业更具有法律上和经济上的合理性。

《合伙法》第二十一条第二款规定，“合伙人在合伙企业清算前私下转让或者处分合伙财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人”；即便如此，第三方可能仍然存在一定的风险。合伙企业未经全体合伙人一致同意为他人债务提供担保的，风险较大，担保合同可能无效。

因此，对于交易对方来说，最佳的情况是要求合伙企业的所有合伙人都签署这样的合同，或者将所有合伙人同意的文件作为合同的附件。当面对有限合伙企业时，如果有合伙企业印章和执行合伙人的印章/签名，而交易对手不知道且不应合理预期会知道该签名，则执行合伙人不具有以下权利：代表合伙企业的权力。处理本案，对方有更合理的理由主张构成履约代理人。作为进一步强化的手段，交易对方可以考虑明确要求合伙企业及其签署执行合伙人在购买该等资产的协议中作出陈述和保证，确认其有权签署本协议合同纠纷的特殊普通合伙合同纠纷，而不需要其他合伙人或外部各方。经三方同意。此外，如果资产出售给合伙企业，则不需要此特殊程序。

普通合伙人本身与合伙企业发生交易，或者与其他主体签订的合同涉及与合伙企业竞争的，必须征得其他全体合伙人的同意，或者遵守合伙协议的规定。

（2）从合伙人和执行合伙人的角度来看：

合伙企业由管理合伙人管理，因此“从合伙企业的角度”通常等同于“从管理合伙人的角度”。

执行合伙人为他人债务提供担保、处分/转让合伙企业的房地产/知识产权等重要财产，或者进行其他依法须经全体合伙人一致同意的事项时，执行合伙人应当取得全体合伙人的同意所有合作伙伴。否则，造成合伙企业损害的，执行合伙人将承担责任。作为解决方案，管理合伙人也可以考虑在合伙协议中就此类事项提前获得其他合伙人的一般处置授权。

文中注释及解释：

[1]谢秋荣：《合伙企业实用书》，中国法制出版社，2019年版，第64页。

[2]参见贵州明达矿业投资有限公司王道金、徐俊国合同纠纷再审案，贵州省高级人民法院（2014）黔高民申字第679号民事裁定书。

[3]参见：湖州共恒实业有限公司与上海鼎汇通股权投资管理有限公司等合伙纠纷上诉案——上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终6860号;绍兴柯桥中菱盛银第一投资中心（有限合伙）诉凌国军合同纠纷案——浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初6729号。

[4] 参考案例：绍兴柯桥中菱盛银第一投资中心（有限合伙）诉凌国军合同纠纷案——浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初6729号。

[5]请参阅谢秋荣：《合伙企业实务全书》，中国法律出版社2019年版，第149-152页。

[6]谢秋荣：《合伙企业实用书》，中国法律出版社2019年版，第133-142页。

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