合作开发房地产合同纠纷中可得利益

东莞莞城律师获悉

合作房地产开发合同纠纷中“可用利润损失”的救济

摘要：在合作开发房地产合同纠纷中，一方违约，守约方通常会主张“继续履行合同”；若一方违约，守约方通常会主张“继续履行合同”；但其主张得到了支持，即法院或仲裁机构很难强制违约方继续履行合作开发合同。 。当违约方执意与守约方分道扬镳，即合作开发关系无法挽回时，守约方对合作开发项目中可获得的利益损失的赔偿值得期待。笔者结合办案经验和已有案例，简要论述了“可用权益损失及其依据”、“可用权益损失赔偿的适用规则”、“合作开发房地产项目可用权益损失的补偿” ”等一起讨论。

在共同开发房地产项目中，如果一方违约，理论上守约方可以主张另一方继续履行合同；但在实践中，法院或仲裁机构责令违约方继续履行合同的难度较大①。如果合作开发关系不可挽回，即合作开发房地产合同因一方违约而终止，守约方不仅可以要求违约方恢复原状并采取其他补救措施措施，同时要求违约方赔偿利润损失。法院或仲裁机构是否支持守约方赔偿可用利润损失的主张，通常会考虑合同双方履行约定义务的程度，是否可以通过以下方式弥补守约方的损失：恢复原状等措施，以及双方在签订合同时是否能够预见到。根据损失类型、范围等因素综合判断。

一

可用利润损失及其依据

可得利润损失，是指合同本来可以继续履行，但在生产、销售、服务过程中发生违约行为，导致生产者、销售者或者服务提供者因对方违约而遭受的利润损失。销售产品或提供服务。预计净利润遭受损失②。

在合作房地产开发项目中，常见的交易模式有两种：法人合作和合同合作。这两种模式各有优点，但无论采用哪一种模式，都会面临项目投资大、开发周期长、项目推进存在明显不确定性等困难。一旦发生纠纷，人民法院对守约方所能获得的利益的计算方法和标准具有很大的不确定性，最终对利益损失的判决往往存在较大差异。

在合作开发房地产合同有效、客观符合继续履行条件的前提下，因违约方的行为导致合作开发合同终止的，守约方可以主张合作开发合同终止后的利益。合作开发房地产合同的继续履行。利润损失。但如果当事人之间只有委托合同③，则该合同被视为无效，或者该合同根本无法履行或者客观上不具备履行条件，守约方只能主张“丧失信赖”。利益”。 ”。若守约方无法证明因合同无效等原因而遭受的具体损失，对方当事人依据以下事实主张赔偿损失的可能性较大：投资额同期银行贷款利率。

在我国现行法律体系中莞城律师，支持可用利润损失赔偿请求权的主要法律依据有：《合同法》第一百一十三条、第一百一十九条、第一百七十四条，最高院《解释》第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十五条。人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的通知

二

可收回利润损失赔偿的适用规则

一颗鸡蛋可以繁殖并发展成一个农场，但是当违约方打破了一个鸡蛋时，非违约方要求对该“农场”进行赔偿就显得荒谬了。赔偿可收回利润损失，既保护了守约方，又要求守约方“索赔即止”，以维护合同的严肃性，鼓励稳定交易。

（一）利润损失补偿四项规则

根据交易性质、合同目的等因素，可用利润损失主要分为生产利润损失、营业利润损失和转售利润损失三种类型。法院在确定违约方应赔偿的利润损失数额时，通常需要遵循以下四个规则：

1. 可预测性规则

可预见性规则的重点是因果关系。合同法第一百一十三条第一款将违约方赔偿的范围限定为违约方“订立合同时应当预见到的”“因违约造成的”损失。

上述规定除了强调违约方的行为与守约方未来可能发生的利益损失之间的“因果关系”外，还强调了以下两点：一是关于基准时间点，根据可预见性规则，违约方仅在其“订立合同时”预见到或应当预见到的范围内承担损失责任。其次，关于可预见的内容，违约方需要“预见”的内容至少包括根据已披露的守约方身份可以预见的利益损失“类型”。例如，如果违约方是生产型企业，那么违约方通常应该预见与生产利润相关的损失，但违约方不一定需要预见与转售利润相关的损失④。是否要求违约方预见受害方可获得利益损失的“数量”，还有讨论的空间。

此外，最高人民法院在确认违约方责任的“可预见性”问题时，仅要求违约方承担其违约行为给对方造成的损失。对于因市场风险和其他双方均无法预见的因素造成的损失，任何一方均不承担责任，因为该等损失不是由于违约方的过错造成的，且违约与违约之间不存在因果关系，违约方不承担赔偿责任⑥。

2、断层偏移规则

过错抵销是指一方当事人因另一方当事人的违约行为而遭受损害，且该方对可获得利益的损失也有过错时，人民法院根据违约方的请求或者酌情可以相应扣除受害人主张的损失赔偿金。前额。过错抵销原则是公平原则和诚实信用原则的体现。它不仅适用于违约赔偿领域，而且在侵权损害赔偿领域的适用也有较长的历史。例如，《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”同时，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷法律问题的解释》第三十条明确：买卖合同一方当事人违反合同，给另一方造成损失的，另一方也对损失有过错的，违约方主张扣除相应损失赔偿的，人民法院应予支持。

参照侵权责任法的法律理论，在适用过错抵消规则时，需要考虑受害人的行为（作为或不作为）是否是造成可获得利益损失的共同原因；受害方的行为是否造成可获得利益的损失。其扩张的常见原因。还需提供证据证明受害方和违约方各自行为的因果力足以导致可得利润损失的发生和扩大。

3. 损害减轻规则

当发生违约行为时，守约方有法律义务采取合理措施控制损失。立法者可以提出此类要求，以避免当事人促成或允许损失发生的道德风险，维护公平和诚信，防止违约发生后损失无限扩大。损害减轻规则的核心是衡量遵守方为防止损失扩大而采取的损失减轻措施的合理性。减轻损失措施应当是守约方根据违约情况，因地制宜采取的救助措施，且成本不能太高。一方违反合同，守约方未采取适当措施或者消极应对，造成或者允许损失（继续）扩大的，法院可以不支持扩大的损失部分。该规则适用的难点在于如何衡量遵守方采取的措施是否适当以及如何实施“损失缓解措施成本过高”。

4、损益抵销规则

由于因果关系的偶然性，守约方可能因同一违约行为而损失可获得的利益，从而以其他方式获得利益。如果利益可以量化（或货币化），则守约方就可获得的利益损失可以主张的赔偿金额应为可获得的利益损失总额减去因对方的行为而获得的利益的差额。违反合同。

该规则的目的是明确，只有违约方因对方违约而遭受的“净损失”才可以索赔。通常可以扣除的利益包括：标的物毁损后的净残值（残值扣除清理费用后的余额）、本应支付但因对方违约而免予支付的费用因对方违约，守约方本应付款。并免除税收等⑦。

在确定可用利润损失赔偿数额时，除可用利润损失必须是纯利润外，还应根据受害人的具体情况和合同履行程度区别对待。例如，对于新成立的企业，在同等条件下，可用利润损失的补偿金额一般应低于各方面条件较成熟的企业；对于一般分销性质的公司，可得利润损失的赔偿数额应高于零售性质的公司。公司 ⑧.

（二）确定可用利润损失赔偿数额的六个步骤

1.确定可用利润损失赔偿数额的基本公式

可获得利润损失赔偿额=①可获得利益额-（②不可预见损失+③扩大损失+④受害人因违约而获得的利益+⑤必要成本及其他费用）⑨

2. 确定可用利润损失赔偿金额的六个步骤

(1) 第一步：确定可用利润损失金额和必要的交易费用，通常由守约方/受损方提供。

（2）第二步：确定这些可获得的利益中哪些部分或类型的损失是违约方在合同订立时可以预见的。这通常由非违约方/受损方提供证据或由法官酌情决定。

（3）第三步：判定守约方/受损方是否有过错，由违约方承担举证责任。受害人有过错的，应当承担相应的责任。

（4）第四步：确定守约方因违约而获得的不当利益（类似不当得利，如有，应从总损失中扣除），通常由违约方提供。

（5）第五步：判断守约方/受损方是否已采取必要、合理的措施来减少损失或防止自身损失扩大。违约方通常会提供证据。

（6）第六步：审查非违约方/受损害方获得可用利益的能力以及是否满足继续履行合同的其他条件，最终确定相对合理的赔偿金额。这可以由双方或法官来完成。审慎。

(3) 利润损失可予赔偿的三种例外情况

以下三种情况，一般不适用可用利润损失赔偿规则：

1、经营者欺诈行为：根据合同法第一百一十三条第二款规定，经营者对消费者实施欺诈的，适用消费者权益保护法及相应损害赔偿规则的规定；

2、造成人身伤亡的情况：可获得的利益损失赔偿仅调整财产关系。当事人履行合同期间，因违约行为给守约方或者有关当事人造成人身伤害、精神损害的，适用《侵权责任法》；

3、当事人约定的情况：根据合同法第一百一十四条第一款的规定，当事人约定了损失计算方法的，在确定未来可能发生的损失时，按照约定的计算方式确定。方法。及相应赔偿，不再适用可用利润损失赔偿规则⑩。

三

补偿合作开发的房地产项目的利润损失

（一）合作开发房地产项目可用利润损失赔偿数额确定困难

在共同开发房地产的过程中，由于项目推进遇到障碍、第三方争夺资源或高价利诱、当事人自身遇到困难（如资金链断裂、公司所有权变更等）控制），原有的项目合作可能会受到干扰。往往是不可持续的。如果合作房地产开发合同的履行条件仍然满足，而一方坚持退出合作或者单方面违约，守约方通常有权要求赔偿可用利润损失。

守约方提出索赔时应注意上述“四项原则”和“六个步骤”；但守约方在“确定可得利益损失的赔偿数额”方面仍可能遇到特殊困难。其中，最大的困难在于上述步骤的第一步，即准确估算一方从共同开发房地产项目中可以获得的利益数额。

造成这种困难的主要原因有两个。一方面是因为房地产行业的特点，另一方面是因为当前房地产项目估值方法的局限性。我们简单描述如下：

一、房地产行业的特点体现在：

01 房地产开发项目涉及多方（如政府部门、勘察单位、设计单位、施工单位等），需要各方密切配合和有效的工作衔接，才能顺利推进项目并最终取得成功。

02 房地产项目的开发周期较长，几乎没有人能够保证在满足一定条件或项目推进到一定阶段时能够实现预期的项目利润。

03 房地产项目对持续投资要求较高。各方合作过程中，往往需要先后签署多项协议或者项目可能多次易主。确定某一方的“绝对贡献”及其贡献与未来利益之间的因果关系是非常困难的。

04 除了市场经济下房地产行业固有的风险外，房地产合作开发过程中的社会制度成本也较高。即开发过程中有时不可避免地会出现非商业因素，如国家或地方的金融政策、限价政策、限购等。政策等方面的制约，导致项目难以如期立项、难以如期开工、难以如期预售、无法按时回款等系统性风险。尤其是在房地产行业进入下行通道、行业整合频繁发生的情况下，房地产项目参与者破产、收购或出售项目权益、项目未竣工的情况屡见不鲜。在如此复杂的环境下，即使守约方可以索赔利润损失，也可能无能为力。

其次，现行房地产项目估值方法的局限性体现在违约方或裁判员很容易对房地产项目价值评估主流的“假设开发法”提出质疑。因为开发活动的价值或未来可售价值与规划条件、销售时间、市场状况等因素密切相关。某种程度上，可以说“没有人能够准确预测合作房地产开发项目的中间结果和最终结果”。

最高人民法院部分法官也认为，房地产开发项目尚未竣工或销售时，存在未来市场销售价格、销售情况不确定等客观因素，未来可能产生损益。 。因此，受害方要求将可能获得的利润作为确定损失和确定违约责任的法律依据[参见：绵阳XX房地产开发有限公司、石嘴山XX房地产开发有限公司、最高人民法院关于合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书（2017）高法终736号]。此外，最高人民法院有法官认为，在计算确定可用利润损失时，不宜单纯依靠评估结论，而应充分考虑可预见性原则、可抵销原则等因素。过失、未来市场风险以及评估报告的依据是否全面、客观。作出综合判决【参见：丹东XX房地产开发有限公司、大连XX影视工业集团有限公司房屋租赁合同纠纷再审审查及审判监督民事裁定书、最高人民法院（2017）最高法民申1240号及《关于湖南XX房地产开发有限公司与蔡XX公司房地产合同纠纷再审申请再审民事裁定书》合资、合作开发房地产合同书，最高人民法院（2014）民审字第230号]。至少，后一种观点并没有完全否定评估报告作为确定可用利益损失的参考。

(2) 一些现有案例的有益参考

1、房地产合作开发过程中，一方违约东莞莞城律师，守约方在项目开发后期未实际参与项目合作开发的，违约后果合作开发合同签订时可以预见的（即非违约方可获得的利益）可以参考项目总成本，即合作开发时的预算开发规模来确定。签订合作开发合同。确定双方订立合同时的预见范围【参见：江阴XX建筑综合开发有限公司与江苏省江阴XX房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷判决书】高级人民法院（2012）苏民再终字第0007号，最高人民法院（2015）民康字45号]。

2、在双方交叉违约但双方均不承担违约责任的情况下，分配早期利润时应考虑合作伙伴对项目的早期贡献，其“预期利润”损失应计入予以合理、适当的补偿[参见：拓XX与永清县关于全XX房地产开发有限公司合资合作开发房地产合同纠纷再审裁定书，最高人民法院（2015）民申字2号]。

3、违约方主动终止履行合同，合作项目客观上已获得土地增值收入。该收入是守约方前期积极履行合作合同的结果。违约方完全占有该收入，并在未支付相应对价的情况下终止履行合同，使得守约方的预期利益无法实现。最终确定违约方赔偿守约方经济损失和土地增值损失【参见：湖南××房地产投资有限公司与湖南××房地产投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷判决书”。湖南东XX房地产开发有限公司、湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07民字第53号]。

四

可用利润损失的缓解风险和建议

合作开发中的冲突不可避免，合作关系彻底破裂，守约方无法根据合同约定确定利益损失赔偿数额的，守约方和违约方必须协商解决。采取行动之前的决定。法院是否可以支持守约方的利润损失，通常取决于案件中法律关系的性质以及双方实际履行合同的程度；违约方能否恢复原状并采取其他补救措施来补偿守约方的损失；合同订立时是否能够预见损失的种类和范围，守约方是否会获得合同约定以外的利益，应当综合判断。可见，守约方关于可用利润损失的主张是否能够得到支持存在很大的不确定性，需要综合考虑、综合判断。

从未雨绸缪的角度，在个别情况下，笔者提请共同开发房地产项目的当事人注意前述“可得利益损失赔偿的三种例外情况”中的第三种情况当事人约定的”，即在起草联合开发合同时，尽可能详细地约定违约方违约时应承担的违约责任的计算方法和支付方式。 合同;这样，守约方有权根据双方协议的内容直接主张可用利润损失，从而减轻举证责任。

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