从本案谈对多次贪污累计计算犯罪金额的理解

被告人刘某是某国家机关的出纳，在工作中利用职务便利，于2000年和2003年先后两次分别贪污公款2500元。检察机关据此认定刘某犯贪污罪而提起公诉对该案的处理合议庭产生两种意见，一种认为刘某两次贪污数额累计计算达5000元，构成贪污罪。另一种意见认为刘某两次贪污数额均不满5000元，且贪污情节一般，不构成贪污罪，应由所在单位给予行政处罚。
在这里，如何正确理解我国《刑法》的规定是正确处理本案的关键我国刑法第三百八十三条规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”。对于上述规定的具体适用，目前尚无明确的司法解释可藉遵循。因此，在实践中，往往是将所有的涉嫌金额予以绝对相加，并据此定罪量刑。表面上，这种做法似乎符合条文的规定。然而笔者持不同意见。理由如下：循本溯源，新刑法的上述规定是延袭1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪的补充规定》中的相关规定，将此司法解释纳入刑法典。但据1989年两高在《关于〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中的解释，多次贪污未经处理，是指：“两次以上（含两次）的贪污行为，既没有受到刑事处罚（包括免予、免予刑事处分）也没有受到行政处理。对累积贪污数额的，应按刑法有关时效的规定执行。在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算，已过追诉时效的贪污数额不予计算。” 笔者认为新刑法典既然对《补充规定》中的条款未作修改吸收进来，对该条的司法解释在没有明确被废止以前仍然应该适用。根据上述规定，累计贪污数额的贪污行为应是达到贪污定罪标准的行为，对于未达到定罪标准的贪污行为即使没有受到任何行政处理也不应纳入累计贪污数额。因为应累积计算的贪污数额应是必须在“追诉时效期限内”的，达不到定罪标准的贪污行为无法计算其追诉时效期限，因而不是应当被累计计算的金额。我国1997年新刑法对挪用公款罪作了明确规定，鉴于在新法治环境中适用上的困惑，最高人民法院对刑法中挪用公款罪曾多次作过解释和批复，但是随着法制现代化的进程以及司法实践中犯罪形态出现的多样性，这些司法解释、批复中如多次挪用和时效等问题仍没有解决，值得我们共同关注和探讨。关于《最高人民法院关于审理挪用公款案件应用法律若干问题的解释》中，对“多次挪用公款”作为“情节严重”情形之一如何界定的问题
该解释第三条明确规定挪用公款“情节严重”是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。在司法实践中，多次一般定为三次以上。由此可以看出，如挪用公款三次以上即属于“情节严重”的范畴，应判处五年以上。对多次挪用公款应如何掌握，是否要求每次挪用的数额必须能够独立成立犯罪，该解释没有规定。如挪用公款罪的立案标准为2万元，每次挪用的数额如达不到2万元，但累计达3次之多的情况是否构成“多次挪用公款”，按“情节严重”处理没有明确规定。如我院办理的纪某挪用公款一案，纪某系中国人寿保险公司灵宝市支公司的业务员，每次收保户的保费数额不等，收回后有6次没有向公司上缴，挪为己用，这6次中，最少的一次为170元的附加费，最高的一次为4732元，累计为20216元，如仅考虑挪用数额，则纪某应处五年以下有期徒刑或者；但若按“多次挪用公款”、“情节严重”的情形则应处五年以上有期徒刑。由此可见如按数额方面的标准处罚，纪某刚够立案标准，且赃款于案发前已退还，有可能判处教轻刑罚，但如按“情节严重”处理的话，纪某有可能判处五年以上较重的刑罚。如按数额处罚却忽略了“情节严重”，如按“情节严重”处罚，挪用2万余元却要判处与挪用公款15万元以上的犯罪分子同样重的刑罚，显然不符合罪刑相适应的原则。
对于上述情况，高法的解释中应明确规定多次挪用公款并且数额达到一定标准，方可认为是挪用公款“情节严重”，或者必须要求单次挪用的数额超过立案标准，方可记入次数，这样一方面挪用的数额与巨大的标准悬殊不是很大，另一方面可认为挪用人是多次犯罪，社会危害较大，确实“情节严重”，如果单次挪用的数额达不到立案标准，可不计入多次挪用的“次数”中，仅将其挪用数额累计计算，依数额量刑，这样规定较为科学。
何为达到贪污罪定罪标准的行为？笔者以为，就单个贪污行为而言，贪污罪作为一种贪利性财产犯罪，其危害性就是要通过财产数额的占有体现出来。贪污数额达5000元以上的行为当然勿庸置疑。对于不满5000元的贪污行为，我国《刑法》规定必须是情节严重的才构成犯罪。对“情节严重”的理解，笔者以为应当从贪污款项的来源（比如是否特殊用途的款项等）、用途（是否用于违法犯罪行为等）、造成的后果、贪污次数（三次以上）等几方面把握。同时，兼顾贪污数额，笔者以为“不满5000元”应该有一个下限，这个下限笔者认为可定在4000元，与我国目前社会经济水平比较相符。此外，出于打击贪污行为人规避法律的目的，笔者以为可以借鉴的处罚，将最后一次达到定罪标准之前一年以内的贪污金额进行累计计算。